Questão de Concurso – (PGM/Rio_de_Janeiro/Procurador/2011)

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Poderia o Município do Rio de Janeiro vir a ser privado de próprio municipal, em ação reivindicatória por ele proposta, em face da invocação, pelos réus, do artigo 1.228, § 4º, do Código Civil?

 

a) Direcionamento da Resposta: para responder essa indagação o candidato deve abordar, num primeiro momento, a natureza jurídica do instituto regulado no art.1228,§4º, do CC. Após, discorrer sobre o seu fundamento, qual seja, prestigiar aqueles que estão dando cumprimento à função social da posse. Por fim, invocar o conteúdo do Enunciado 83 e 304 do Conselho da Justiça Federal.

 

 

b) Proposta de Resposta:
No Código Civil de 2002, pautado sob a diretriz teórica da socialidade, a posse passa a ser regulada apartada de qualquer forma individualista e patrimonialista que vigia no Código Civil de 1916. Sob uma leitura civil-constitucional, a posse somente será merecedora de tutela se exercida com a observância dos valores constitucionais, dentre eles o da função social.
O legislador de 2002 prestigiou aquele possuidor que dá cumprimento à função social da posse, conforme se observa nas seguintes passagens: a) art.1238, parágrafo único do CC (reduz o prazo para a aquisição da propriedade por intermédio da usucapião extraordinária para aquele possuidor que faz do bem imóvel a sua moradia ou realiza obras/serviços de caráter produtivo); b) art. 1242, parágrafo único do CC (reduz o prazo para a aquisição da propriedade pela usucapião ordinária se o possuidor tiver feito do bem imóvel a sua moradia ou realizado investimentos de caráter social ou econômico relevante); c) art.1255, parágrafo único do CC (permite àquele que constrói de boa-fé em terreno alheio a aquisição da propriedade do terreno se o valor da construção exceder consideravelmente o valor deste); art.1258 e 1259, do CC (confere ao possuidor que construiu parte em terreno próprio, parte em imóvel alheio, a aquisição da propriedade da área invadida, desde que o valor da construção exceda o da área invadida).
Outro exemplo de prestigio a função social da posse se extrai do art. 1228, §4º, do CC: “o proprietário também poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.”
É perceptível que o legislador está mais uma vez a beneficiar o possuidor que exerce no bem imóvel investimento de caráter social ou econômico relevante (conceitos jurídicos indeterminados) em detrimento daquele que é o titular do direito de propriedade.
De acordo com a doutrina, o art. 1228,§4º consagra hipótese de desapropriação judicial indireta ou aquisição compulsória onerosa. Desapropriação porque o proprietário é privado do bem mediante o pagamento de indenização, não se confundindo, portanto, com a usucapião. Judicial porque a perda do bem se dá por determinação do juiz e não do poder executivo ou legislativo. Indireta tendo em vista que o bem é ocupado sem prévio ato expropriatório.1
Nos termos literais do art.1228,§4º, esse dispositivo é tido como mecanismo de defesa a ser invocado pelos possuidores diante de pretensão de natureza reivindicatória exercida pelo proprietário.2
Em o poder público sendo proprietário do bem imóvel alvo de ocupação, num primeiro momento, apesar de o tema carrear divergências doutrinárias, entendia-se pela impossibilidade da incidência do art.1228,§4º, fundado no temor de se estar permitindo, ainda que às avessas, a usucapião de bens públicos. Vedada por força do art. 191 da Constituição.
Tanto que o Conselho da Justiça Federal emanou o Enunciado 83 sob o seguinte teor: “Nas ações reivindicatórias propostas pelo poder público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art.1228 do novo Código Civil.”
Contudo, por intermédio do Enunciado 304, uma alteração de posicionamento adveio ao dispor que: “São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art.1228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido parcialmente o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil.”
A partir dessa nova redação, se os possuidores passarem a ocupar um bem público desprovido de uma destinação pública e concretizar nele a função social, a qual o poder público se omitiu, poderá invocar o art.1228,§4º, do CC. E tal instituto não terá o condão de afetar o patrimônio público, uma vez estar garantido, como contrapartida, o pagamento de uma indenização.
1 “Passados mais de dez anos da publicação do Código Civil de 2002, a comunidade jurídica brasileira ainda não chegou a um consenso em relação ao instituto contemplado no art. 1228,§§4º e 5º do art.1228. Já o chamaram de ‘usucapião onerosa’, de ‘desapropriação judicial’, de ‘expropriação privada’, de ‘nova espécie de acessão invertida’, de ‘direito potestativo à alienação compulsória’, de ‘simples contradireito processual’, entre outras tantas denominações.” SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e a Constituição. São Paulo: Atlas, 2013.
2 De acordo com o Enunciado 496 do Conselho da Justiça Federal: “O conteúdo do art. 1228, parágrafo 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias.”
Prof. Bárbara Brasil
2134--lançamento

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