Fungibilidade das tutelas de urgência (o que você não pode deixar de saber)

Tema importante para os concursos da Advocacia Pública.

A doutrina costuma apontar as tutelas provisórias como espécies de tutelas diferenciadas, que ou antecipama realização do direito pleiteado (tutela antecipada ou satisfativa do direito material) ou asseguram a futura realização desse direito (tutela cautelar ou não satisfativa do direito material, que resguarda os efeitos de um processo).

Tais tutelas são chamadas de provisórias pelo fato de serem produzidas em cognição sumária, em um juízo de probabilidade, não havendo definitividade e coisa julgada material.

A primeira espécie – tutela cautelar – tem a finalidade de assegurar a viabilidade da realização de um direito controvertido. É por essa razão que se diz que a tutela cautelar “não tem um fim em si mesmo, mas visa apenas à garantia do resultado útil do processo”. Por exemplo, a tutela cautelar de arresto (NCPC, art. 301) serve para evitar que os bens do devedor sejam alienados ou transferidos para terceiros, com o intuito de evitar a frustração da execução ou a lesão dos credores.

Dito isto, pode-se dizer que na tutela cautelar, há a referibilidade a um direito acautelado e, por isso, não pode ter conteúdo satisfativo, já que, uma vez realizado o direito material, nada mais restaria para ser assegurado, pela perda do objeto em litígio. Tal referibilidade existe entre a medida processual (v.g., arresto ou sequestro) e a tutela satisfativa (v.g., o direito de crédito), enquanto que na tutela satisfativa não existe essa referibilidade, pois não há um direito acautelado, podendo-se obter resultado, total ou parcialmente, coincidente com o que pode ser gerado pela decisão final.

Reunindo as principais distinções e semelhanças entre estas tutelas provisórias, colaciona-se o quadro elaborado pelo prof. Haroldo Lourenço:

Tutelas Provisórias Antecipada Cautelar
Semelhanças Sumariedade, temporariedade, não definitividade, podem ser antecedentes ou incidentais, exigem fumus boni iuris e periculum in mora.
Distinções Satisfaz imediatamente o direito material; Não satisfaz o direito material, somente assegura a futura satisfação;
O requerente já usufrui imediatamente de parte do direito afirmado ou, pelo menos, dos efeitos da procedência; O requerente não usufruirá, imediatamente, do direito afirmado;
Coincidem o conteúdo da tutela e o conteúdo pretendido com a sentença; Não há coincidência entre o postulado na cautelar e o postulado ao final no processo principal;
Em regra, exige-se requerimento. Pode ser deferida de ofício.

Superadas tais considerações, questão que põe é se existe fungibilidade entre as tutelas provisórias (cautelar e antecipada) e, havendo, qual seria o grau desta fungibilidade.

Inicialmente, vale dizer que dois instrumentos processuais são fungíveis quando, havendo dúvida objetiva sobre qual deles deve ser utilizado, admite-se a utilização de ambos, para que a parte que poderia obter o benefício não venha a ser prejudicada.

Na legislação processual anterior, continue lendo……

 

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